El excelente voto particular de Conde Pumpido

Una vez leída la sentencia del Tribunal Constitucional sobre el estado de alarma, creo que tiene razón Cándido Conde Pumpido en la dura, pero fundamentada crítica que realiza a la misma en su excelente voto particular. Como apunté días atrás, el problema que se plantea consiste en si el Real Decreto que aprobó el estado de alarma fue inconstitucional por haber suspendido derechos fundamentales.

Para dar respuesta a esta cuestión lo primero es precisar cómo debe interpretarse el concepto de “suspensión” de los derechos fundamentales. La sentencia opta por una interpretación material: la “suspensión” constituye una restricción tan sumamente intensa que el derecho fundamental queda suprimido “de facto”. El Tribunal examina las diferentes medidas adoptadas por el Real Decreto que aprobó el estado de alarma y llega a la conclusión de que el art. 19 de la Constitución fue tan intensamente restringido que quedó “suspendido”. Por consiguiente, como la Constitución no permite la “suspensión” de derechos fundamentales bajo el estado de alarma el Real Decreto es inconstitucional en este punto.

Esta conclusión aboca a una situación muy complicada para afrontar crisis sanitarias, porque es posible que un confinamiento severo sea necesario en el futuro. ¿Qué solución ofrece el Tribunal Constitucional? A medida que se avanza en la lectura de la sentencia parece que el Tribunal Constitucional va a exhortar a los partidos políticos a que pongan en marcha una reforma constitucional que permita suspender derechos fundamentales durante el estado de alarma y le evite el dilema de tener que declarar inconstitucional una medida necesaria para combatir una pandemia o llevar a cabo una interpretación “contra legem”. Esta exhortación al Parlamento al tiempo que declaraba la inconstitucionalidad de algunas medidas del Real Decreto hubiera sido coherente con el concepto de “suspensión” que maneja. Una coherencia tremendamente peligrosa para los ciudadanos, porque el Gobierno no podría adoptar medidas imprescindibles para preservar la salud y la vida hasta que se reformara la Constitución, algo altamente complicado (aunque no debería ser así si los políticos buscaran el bien común). Sin embargo, en lugar de ello, la sentencia fuerza la interpretación de la alteración del orden público para abrir la puerta a que se aplique el estado de excepción, que no está previsto para hacer frente a las epidemias. La "brillante" solución es recurrir de entrada al estado de excepción “suspendiendo” los derechos fundamentales, es decir, lo que se conoce coloquialmente por matar moscas a cañonazos. En esa curiosa forma de entender la garantía de los derechos fundamentales radica el reproche que realiza Andrés Ollero en su voto particular a la sentencia: “La clave, a mi juicio, radica en que al declarar el estado de excepción se decide, a priori, afectar al contenido esencial de derechos fundamentales. Por el contrario considero que el estado de alarma solo se convierte en inconstitucional cuando se detecta a posteriori -puede que incluso de modo cautelar- que la limitación de los derechos en las previsiones de la norma o en la aplicación a un caso concreto es desproporcionada, afectando por tanto a su contenido esencial”. No está muy alejado del planteamiento que realiza Conde Pumpido en su voto particular.

La clave del voto particular de Conde Pumpido radica en el concepto de “suspensión” de los derechos fundamentales. En lugar de definirlo como una restricción particularmente intensa, lo cual generaría a su juicio una grave inseguridad jurídica, considera que la “suspensión” es una situación en la que los derechos fundamentales dejan temporalmente de tener la vigencia constitucional que les es propia y son sustituidos por el régimen previsto en la legislación que regula los estados de excepción y sitio por expresa previsión de la Constitución. Por consiguiente, una restricción de altísima intensidad no la convierte en una “suspensión”, debido a que esta es una situación a la que se accede formalmente tras la declaración de los estados de excepción o sitio. Esta interpretación tiene la ventaja, en su opinión, de que permite mantener con pleno vigor los derechos fundamentales en el estado de alarma y examinar las medidas adoptadas por el Gobierno para decidir si las restricciones carecen de justificación, dado que los derechos fundamentales no han quedado “suspendidos”. De esta manera se garantizan más y mejor los derechos fundamentales de los ciudadanos. La parte final de su voto particular, que está muy bien redactado y que calificaría de brillante, es de una gran contundencia y deja en evidencia también a Vox. Se la transcribo: “Constituye una cierta tradición en el Tribunal citar la frase del primer Presidente, García Pelayo, quien señaló que la función del Tribunal Constitucional es la de resolver problemas políticos con argumentos jurídicos. La sentencia de la mayoría hace exactamente lo contrario. No resuelve, sino que crea un grave problema político y sanitario, al desarmar al Estado contra las pandemias, privándole del instrumento que la ley determina expresamente para hacer frente a las crisis sanitarias, que es el estado de alarma. Y no responde, a criterios propiamente jurídicos, pues dichos criterios deben proporcionar certeza y seguridad jurídica mientras que en el caso actual, se utiliza un atajo argumental (calificar como suspensión una restricción intensa de un derecho fundamental) para estimar la inconstitucionalidad de una medida sanitaria solicitada por un partido político, que previamente la había apoyado expresamente en el debate y votación parlamentaria de la prórroga del estado de alarma La construcción doctrinal de la Sentencia podría suscitar en un inadvertido lector la impresión de que lo que se consigue con la misma es una mejor garantía de los derechos, pues se somete al Gobierno a un control parlamentario desde el primer momento en el que se produce la restricción de aquellos. Sin embargo, nada más alejado de la realidad, la construcción lo que permite es que se debiliten las garantías constitucionales de los derechos a cambio de que la supresión constitucional de los mismos sea autorizada por el Parlamento. Ciertamente el resultado inmediato de la construcción de la mayoría no es otro que lograr una declaración de inconstitucionalidad fundada en que el instrumento jurídico utilizado no fue correcto, puro formalismo jurídico, como se ha dicho. Sin embargo, las consecuencias no son sólo formales, pues se prescinde del Estado de alarma a costa de disminuir las garantías constitucionales de los derechos fundamentales”.

Un punto particularmente interesante del voto particular de Conde Pumpido es el cambio de criterio operado en el Tribunal Constitucional respecto al concepto de “orden público”, ya que en abril de 2020 se dictó un Auto en el que el Tribunal consideraba que el estado de alarma no tenía como fin asegurar el “orden público”, sino preservar determinados derechos fundamentales. Y, claro, el contraste no puede ser más evidente con la sentencia, dado que se esgrime la alteración del “orden público” para justificar que se hubiera recurrido a la aplicación del estado de excepción: "Así, en efecto, en el reciente ATC 40/2020, de 30 de abril, de la Sala Primera, se consideró que con la prohibición de una manifestación en pleno estado de alarma “no se trata [aquí] de garantizar del orden público o de asegurar la no alteración del orden público. Tampoco la declaración del estado de alarma se ha basado en la preservación del orden público, sino en la garantía del derecho a la integridad física y la salud de las personas”. Ahora, apenas unos meses después, en un cambio de criterio (overruling) inmotivado, se considera por la Sentencia de la que discrepamos que “cuando la gravedad y extensión de la epidemia imposibilitan un normal ejercicio de los derechos, impiden un normal funcionamiento de las instituciones democráticas; saturan los servicios sanitarios (hasta temer por su capacidad de afrontar la crisis) y no permiten mantener con normalidad ni las actividades educativas ni las de casi cualquier otra naturaleza, es difícil argüir que el orden público constitucional… no se ve afectado; y su grave alteración podría legitimar la declaración del estado de excepción (FJ 11)".

Desde los parámetros de la coherencia con la jurisprudencia constitucional, la solución que propone Conde Pumpido era la más sencilla: el concepto de “suspensión” se reserva para una situación en la que formalmente se suspendan los derechos fundamentales y, puesto que en la jurisprudencia constitucional se admite la restricción de los derechos fundamentales cuando ello esté suficientemente justificado aplicando el principio de proporcionalidad, se examinan las medidas adoptadas bajo el estado de alarma para determinar si el Gobierno se excedió. El problema, en mi opinión, radica en que con esta solución se termina por dar carta de naturaleza a la posibilidad de restringir los derechos fundamentales en cualquier situación, más allá de la que puede plantearse en el estado de alarma. Pero este tema, que me interesa desde hace mucho tiempo, es una cuestión compleja que no puede abordarse en el blog. Por lo que respecta a esta sentencia, creo que el voto de Conde Pumpido era mejor solución que la que finalmente se ha adoptado. Imagino que el resto de votos particulares que me faltan por leer irán en esta línea.

El despropósito de la nueva ley de "memoria democrática"

La nueva ley de memoria democrática es un despropósito y desde luego supone la peor carta de presentación para Félix Bolaños. Cualquier medida que se adopte sobre la interpretación que una nación hace de su pasado es arriesgada y sólo se debería legislar sobre ello cuando exista un consenso generalizado. Es evidente que eso no ocurre y que el PSOE sigue decidido a utilizar el pasado como un instrumento de confrontación política. Es de suponer que cuando se produzca un cambio de gobierno se derogará esta ley. Esta es la lógica del frentismo que ha sepultado la concordia que inspiró la Transición y que nunca se debió perder. Hay que insistir en que tipificar la apología del franquismo supondría una vulneración del derecho a la libre expresión, dado que España no es una “democracia militante”, y hay que reiterar que ni el nazismo alemán ni la propia figura de Hitler es comparable al régimen de Franco. Como hemos llegado a un punto en que en estas cuestiones solo se utiliza el brochazo, parece que una afirmación como esta equivale a justificar la dictadura.

Ayer leí que Antonio Caño, antiguo director de El País, afirma que del PSOE no queda nada y que una vez caiga Pedro Sánchez este partido pasará una muy larga travesía en la oposición. Tiendo a pensar que tiene razón y eso es lo que más me preocupa. Como Sánchez lo sabe, hará lo inimaginable para seguir en el poder. Pero caerá, más pronto que tarde. Ojalá para entonces Casado haya madurado, porque está muy, muy, muy verde.

Consideraciones previas a la lectura de la sentencia del Tribunal Constitucional sobre el estado de alarma

A la espera de poder leer la sentencia del Tribunal Constitucional sobre el estado de alarma, el problema jurídico que se dirime es si en el estado de alarma se suspendieron "de facto" algunos derechos fundamentales, principalmente el derecho a la libre circulación. Sin duda es posible y deseable la regulación del ejercicio de este derecho fundamental, y sería incluso admisible en el estado de alarma una regulación restrictiva. La clave es determinar cuándo una regulación es tan sumamente restrictiva que equivale a una suspensión. Si el confinamiento que decretó el Gobierno equivalía a una suspensión, tal suspensión no está permitida por la Constitución en el estado de alarma, pero sí es posible en los estados de excepción y sitio. Sin embargo, el estado de alarma es el más apropiado para hacer frente a una emergencia sanitaria, mientras que el de excepción y sitio están pensados para otras situaciones. Por consiguiente, nos encontramos con que se va a examinar si una medida necesaria en el estado de alarma no es posible adoptarla sin decretar el estado de excepción. La garantía de los derechos fundamentales exige un escrupuloso respeto a los instrumentos que hay que utilizar cuando se trata de algo tan grave como una restricción o suspensión de los mismos, pero quizá el constituyente se equivocó al no contemplar la posibilidad de esa suspensión en el caso del estado de alarma.

La nota de despedida de Iván Redondo

La nota de despedida manuscrita de Ivan Redondo me ha causado una mala impresión. Se supone que un jefe de gabinete es alguien acostumbrado a no dejar cabos sueltos, a utilizar con precisión las palabras y los mensajes que desea transmitir. Pues bien, resulta que el hasta hace dos días todopoderoso Redondo no sabe utilizar las comas y su alusión a la importancia de "saber parar" carece de interés. De las mayúsculas y la firma ni hablamos, aunque sería curioso conocer qué interpretación hace un grafólogo del nombre encerrado en el círculo. Este hombre fue contratado para lograr que Sánchez llegara al poder y se mantuviera en él. No hay más. Un chiquillo ambicioso y listo, pero no lo suficiente como para comprender que en la política rectamente entendida los fines son más importantes que los medios. 

"Así empieza lo malo", de Javier Marías

Hace tiempo que quería dedicar una entrada a este libro de Javier Marías. En él se plantea una situación interesantísima: un matrimonio profundamente desdichado debido a una falta de la mujer que el marido no puede perdonar. En lugar de divorciarse de su marido, que sería lo lógico ante tantos desprecios y vejaciones, ella no sólo quiere seguir a su lado y reconquistarlo, sino que lo ama y admira, y hasta entiende que no la perdone. El lector se pregunta cuál pudo ser esa falta tan grave y la curiosidad le mantiene en vilo hasta el final. De entrada se podría pensar en una infidelidad, pero lo descarté de inmediato. Era demasiado burdo cuando además se sabe desde el principio que ante el desdén de su marido ella mantiene relaciones con otros hombres. ¿Qué puede ser tan imperdonable, incluso más que la infidelidad? La respuesta llega en la parte final del libro y les puedo asegurar que Javier Marías no defrauda (si desean leer el libro les aconsejo que no sigan leyendo).

Hay decisiones en nuestra vida que nos condicionan biográficamente. Esas decisiones, acertadas o equivocadas, deben ser adoptadas libremente. ¿Se imaginan tomar una decisión importante en la vida no desde el error, sino siendo víctima del engaño deliberado de otra persona? Esa fue la falta que cometió la mujer y que el marido no le perdona. Él le había escrito desde la distancia diciéndole que estaba enamorado de otra mujer y que no podía seguir su relación con ella. Sin embargo, ella finge no haber recibido esa carta y pretende seguir adelante con la relación como si nada hubiera pasado. Por otra parte, ella se halla en una situación tremendamente vulnerable que despierta en él una profunda compasión, hasta el punto de que decide seguir con ella y renunciar a la mujer a la que verdaderamente ama. Se casan, tienen hijos e incluso son felices. Él se centra en ella y olvida a la mujer que amó. Pero un día, ella, confiada después de años de matrimonio y feliz vida en común, le confiesa que sí había recibido aquella carta. Es una bomba. Él se da cuenta de que una decisión que había condicionado su biografía se basó en el engaño al que ella le sometió y no puede perdonarla. Marías muestra con brillantez no sólo la estructura dramática de la vida humana, sino la importancia que para una persona que quiera vivir con autenticidad tiene tomar libremente las decisiones que afectan a la propia vida. No hay mayor daño que engañar a alguien en este punto. En esa visión de la vida humana como forzosamente libre, como decía Ortega y desarrolló brillantemente el padre de Javier Marías, Julián Marías, se halla una de las claves de la dignidad humana. La herida causada por la mujer no podía ser perdonada por el marido. El error de ambos fue seguir juntos una vez descubrieron que estaban en un callejón sin salida.

Empatizando con empresarios y autónomos

Vuelven las restricciones por Covid y la zozobra para tantos empresarios y autónomos que ven como les vuelven a cambiar las normas bajo las que desarrollan su actividad. No dudo de que las restricciones sean necesarias, pero son el resultado de errores. La lucha contra el botellón debería haber sido sin cuartel desde hace muchos años. No es admisible que la diversión de la juventud consista en emborracharse sin ton ni son. Igual me contraargumentan que eso es lo propio de la juventud. ¿Ahora resulta que va a haber “determinismo” biológico en este tema cuando se pretende que no exista en todo lo referente a lo que denominan “género”? En absoluto. El botellón es un fenómeno social intrínsecamente ligado a los valores que priman en nuestra sociedad. La transgresión propia de la juventud, su carácter innovador y experimentador son rasgos que podrían y deberían ser canalizados de una forma positiva.

Además del botellón, suprimir las mascarillas en exteriores, aunque fuera posible desde un punto de vista epidemiológico, suponía mandar un mensaje de normalidad insensato cuando todavía no hemos llegado al cincuenta por ciento de la población inmunizada. Entre los políticos y los irresponsables -jóvenes y padres de los jóvenes- hemos vuelto a poner en riesgo la salud y la economía. Así no se puede trabajar y, desde luego, si fuera empresario y/o autónomo estaría profundamente indignado. Habrá que ver si el aumento de la población vacunada frena la expansión del virus y si no aparecen nuevas variantes más peligrosas, que se me antoja una posibilidad muy real ante el aumento de los contagios. 

La caricatura de "El Jueves" sobre Ortega Lara no es libertad de expresión

La caricatura de “El Jueves” sobre Ortega Lara no tiene nada que ver ni con el derecho a la libre expresión ni con el humor. Se trata de una vejación burda que vulnera gravemente el derecho al honor de esta heroica víctima del terrorismo. Ninguna persona con una mínima sensibilidad puede hallar humor en verle lleno de ampollas y aludir a que esas quemaduras fruto de su exposición al sol se deben a que su piel no estaba preparada por el tiempo pasado en el cautiverio al que le sometieron los torturadores etarras. Además, se le tilda de franquista con un ánimo claramente injurioso, pese a que, que yo sepa, públicamente nunca se ha manifestado como tal y ha militado en partidos democráticos. Ningún derecho ampara la actuación delictiva de los autores de esa caricatura y de los editores de “El Jueves”. Sencillamente repugnante.

Inversión de valores

La inversión de valores que se observa en nuestra sociedad llega a las situaciones más curiosas. Escuchaba hace unos días, mientras conducía, un programa de radio en el que algunos oyentes se quejaban de los soplahojas. Hay vecinos que piden a su ayuntamiento que se eliminen las hojas mientras que otros -la mayoría- se quejan del ruido infernal de estos aparatos. Pero el experto invitado por el programa no se pronunció sobre qué petición vecinal debía ser priorizada. Para él lo decisivo era que el aparato extermina los insectos y su hábitat y, claro, eso es verdaderamente intolerable. Así que ya saben, si desean librarse del horrendo soplahojas no argumenten que les molesta, sino apelen al argumento ecológico y quizá tengan más éxito.

Los pitidos de los electrodomésticos

Ayer mi mujer y yo compramos una tostadora horizontal. Ocupaba menos espacio que la que teníamos y disponía de tres tubos infrarrojos para tostar el pan. Tenía toda la pinta de una buena compra. La conectamos y la pusimos en marcha para comprobar que funcionaba y, en efecto, así era. La sorpresa llegó cuando nos avisó de que las imaginarias tostadas estaban listas. Un pitido agudo e intenso nos dejó boquiabiertos. “Se podrá regular este sonido, porque si no despertamos a todo el mundo de buena mañana” -nos dijimos-. Pero no, imposible, el ingenio no te avisa, más bien te acojona. No es un caso aislado. Tenemos una lavadora pelma que cuando acaba su programa insiste reiteradamente en que la paremos. Y si no acudes de inmediato sigue pitando rítmicamente cada pocos segundos. Por supuesto, la tostadora se vuelve por donde llegó. Es desagradable que los electrodomésticos te compliquen la vida.

Se aproxima la hora de la verdad para el Tribunal Constitucional

La credibilidad de Sánchez es nula, pero desgraciadamente sigue siendo el Presidente del Gobierno de España y resulta humillante ver cómo Rufián aprovecha para dejarle en evidencia delante de toda España. Nadie cree a Sánchez, nadie le puede creer y sólo nos queda ver qué conejo saca de la chistera sabiendo que será un truco de ilusionista que nos toma por imbéciles. Pretende poner en marcha una negociación que, si sale adelante, va a comprometer la credibilidad del Tribunal Constitucional. Logró que en el Tribunal Supremo se impusiera la tesis de la condena por sedición en lugar de la de rebelión, y luego los ha desautorizado con los indultos. Imagino lo que pensarán Marchena y el resto de magistrados. Ahora se aproxima el turno del Tribunal Constitucional. Tendrán que retorcer el lenguaje y el sentido común para destrozar la Constitución y reformarla de matute sin que a los españoles se nos pregunte nada. Y hablan de democracia…