El excelente voto particular de Conde Pumpido

Una vez leída la sentencia del Tribunal Constitucional sobre el estado de alarma, creo que tiene razón Cándido Conde Pumpido en la dura, pero fundamentada crítica que realiza a la misma en su excelente voto particular. Como apunté días atrás, el problema que se plantea consiste en si el Real Decreto que aprobó el estado de alarma fue inconstitucional por haber suspendido derechos fundamentales.

Para dar respuesta a esta cuestión lo primero es precisar cómo debe interpretarse el concepto de “suspensión” de los derechos fundamentales. La sentencia opta por una interpretación material: la “suspensión” constituye una restricción tan sumamente intensa que el derecho fundamental queda suprimido “de facto”. El Tribunal examina las diferentes medidas adoptadas por el Real Decreto que aprobó el estado de alarma y llega a la conclusión de que el art. 19 de la Constitución fue tan intensamente restringido que quedó “suspendido”. Por consiguiente, como la Constitución no permite la “suspensión” de derechos fundamentales bajo el estado de alarma el Real Decreto es inconstitucional en este punto.

Esta conclusión aboca a una situación muy complicada para afrontar crisis sanitarias, porque es posible que un confinamiento severo sea necesario en el futuro. ¿Qué solución ofrece el Tribunal Constitucional? A medida que se avanza en la lectura de la sentencia parece que el Tribunal Constitucional va a exhortar a los partidos políticos a que pongan en marcha una reforma constitucional que permita suspender derechos fundamentales durante el estado de alarma y le evite el dilema de tener que declarar inconstitucional una medida necesaria para combatir una pandemia o llevar a cabo una interpretación “contra legem”. Esta exhortación al Parlamento al tiempo que declaraba la inconstitucionalidad de algunas medidas del Real Decreto hubiera sido coherente con el concepto de “suspensión” que maneja. Una coherencia tremendamente peligrosa para los ciudadanos, porque el Gobierno no podría adoptar medidas imprescindibles para preservar la salud y la vida hasta que se reformara la Constitución, algo altamente complicado (aunque no debería ser así si los políticos buscaran el bien común). Sin embargo, en lugar de ello, la sentencia fuerza la interpretación de la alteración del orden público para abrir la puerta a que se aplique el estado de excepción, que no está previsto para hacer frente a las epidemias. La "brillante" solución es recurrir de entrada al estado de excepción “suspendiendo” los derechos fundamentales, es decir, lo que se conoce coloquialmente por matar moscas a cañonazos. En esa curiosa forma de entender la garantía de los derechos fundamentales radica el reproche que realiza Andrés Ollero en su voto particular a la sentencia: “La clave, a mi juicio, radica en que al declarar el estado de excepción se decide, a priori, afectar al contenido esencial de derechos fundamentales. Por el contrario considero que el estado de alarma solo se convierte en inconstitucional cuando se detecta a posteriori -puede que incluso de modo cautelar- que la limitación de los derechos en las previsiones de la norma o en la aplicación a un caso concreto es desproporcionada, afectando por tanto a su contenido esencial”. No está muy alejado del planteamiento que realiza Conde Pumpido en su voto particular.

La clave del voto particular de Conde Pumpido radica en el concepto de “suspensión” de los derechos fundamentales. En lugar de definirlo como una restricción particularmente intensa, lo cual generaría a su juicio una grave inseguridad jurídica, considera que la “suspensión” es una situación en la que los derechos fundamentales dejan temporalmente de tener la vigencia constitucional que les es propia y son sustituidos por el régimen previsto en la legislación que regula los estados de excepción y sitio por expresa previsión de la Constitución. Por consiguiente, una restricción de altísima intensidad no la convierte en una “suspensión”, debido a que esta es una situación a la que se accede formalmente tras la declaración de los estados de excepción o sitio. Esta interpretación tiene la ventaja, en su opinión, de que permite mantener con pleno vigor los derechos fundamentales en el estado de alarma y examinar las medidas adoptadas por el Gobierno para decidir si las restricciones carecen de justificación, dado que los derechos fundamentales no han quedado “suspendidos”. De esta manera se garantizan más y mejor los derechos fundamentales de los ciudadanos. La parte final de su voto particular, que está muy bien redactado y que calificaría de brillante, es de una gran contundencia y deja en evidencia también a Vox. Se la transcribo: “Constituye una cierta tradición en el Tribunal citar la frase del primer Presidente, García Pelayo, quien señaló que la función del Tribunal Constitucional es la de resolver problemas políticos con argumentos jurídicos. La sentencia de la mayoría hace exactamente lo contrario. No resuelve, sino que crea un grave problema político y sanitario, al desarmar al Estado contra las pandemias, privándole del instrumento que la ley determina expresamente para hacer frente a las crisis sanitarias, que es el estado de alarma. Y no responde, a criterios propiamente jurídicos, pues dichos criterios deben proporcionar certeza y seguridad jurídica mientras que en el caso actual, se utiliza un atajo argumental (calificar como suspensión una restricción intensa de un derecho fundamental) para estimar la inconstitucionalidad de una medida sanitaria solicitada por un partido político, que previamente la había apoyado expresamente en el debate y votación parlamentaria de la prórroga del estado de alarma La construcción doctrinal de la Sentencia podría suscitar en un inadvertido lector la impresión de que lo que se consigue con la misma es una mejor garantía de los derechos, pues se somete al Gobierno a un control parlamentario desde el primer momento en el que se produce la restricción de aquellos. Sin embargo, nada más alejado de la realidad, la construcción lo que permite es que se debiliten las garantías constitucionales de los derechos a cambio de que la supresión constitucional de los mismos sea autorizada por el Parlamento. Ciertamente el resultado inmediato de la construcción de la mayoría no es otro que lograr una declaración de inconstitucionalidad fundada en que el instrumento jurídico utilizado no fue correcto, puro formalismo jurídico, como se ha dicho. Sin embargo, las consecuencias no son sólo formales, pues se prescinde del Estado de alarma a costa de disminuir las garantías constitucionales de los derechos fundamentales”.

Un punto particularmente interesante del voto particular de Conde Pumpido es el cambio de criterio operado en el Tribunal Constitucional respecto al concepto de “orden público”, ya que en abril de 2020 se dictó un Auto en el que el Tribunal consideraba que el estado de alarma no tenía como fin asegurar el “orden público”, sino preservar determinados derechos fundamentales. Y, claro, el contraste no puede ser más evidente con la sentencia, dado que se esgrime la alteración del “orden público” para justificar que se hubiera recurrido a la aplicación del estado de excepción: "Así, en efecto, en el reciente ATC 40/2020, de 30 de abril, de la Sala Primera, se consideró que con la prohibición de una manifestación en pleno estado de alarma “no se trata [aquí] de garantizar del orden público o de asegurar la no alteración del orden público. Tampoco la declaración del estado de alarma se ha basado en la preservación del orden público, sino en la garantía del derecho a la integridad física y la salud de las personas”. Ahora, apenas unos meses después, en un cambio de criterio (overruling) inmotivado, se considera por la Sentencia de la que discrepamos que “cuando la gravedad y extensión de la epidemia imposibilitan un normal ejercicio de los derechos, impiden un normal funcionamiento de las instituciones democráticas; saturan los servicios sanitarios (hasta temer por su capacidad de afrontar la crisis) y no permiten mantener con normalidad ni las actividades educativas ni las de casi cualquier otra naturaleza, es difícil argüir que el orden público constitucional… no se ve afectado; y su grave alteración podría legitimar la declaración del estado de excepción (FJ 11)".

Desde los parámetros de la coherencia con la jurisprudencia constitucional, la solución que propone Conde Pumpido era la más sencilla: el concepto de “suspensión” se reserva para una situación en la que formalmente se suspendan los derechos fundamentales y, puesto que en la jurisprudencia constitucional se admite la restricción de los derechos fundamentales cuando ello esté suficientemente justificado aplicando el principio de proporcionalidad, se examinan las medidas adoptadas bajo el estado de alarma para determinar si el Gobierno se excedió. El problema, en mi opinión, radica en que con esta solución se termina por dar carta de naturaleza a la posibilidad de restringir los derechos fundamentales en cualquier situación, más allá de la que puede plantearse en el estado de alarma. Pero este tema, que me interesa desde hace mucho tiempo, es una cuestión compleja que no puede abordarse en el blog. Por lo que respecta a esta sentencia, creo que el voto de Conde Pumpido era mejor solución que la que finalmente se ha adoptado. Imagino que el resto de votos particulares que me faltan por leer irán en esta línea.